Liminar do STF suspende cláusula de convênio do Confaz sobre ICMS

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar para suspender cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que trata da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de comércio eletrônico. A decisão, proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, suspende a cláusula nona do convênio, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.

Segundo o entendimento adotado pelo ministro, a norma prevista na cláusula nona do convênio cria novas obrigações que ameaçam o funcionamento das empresa optantes pelo Simples, e invade área reservada a disciplina por lei complementar – o Simples é regulado pela Lei Complementar 123, de 2006. Segundo o relator, a norma criada pela cláusula nona do convênio contraria o regime diferenciado das micro e pequenas empresas previsto na legislação.

A cláusula questionada na ADI determina às empresas do Simples, assim como às empresas incluídas nos demais regimes de tributação, o recolhimento de alíquotas do ICMS sobre operações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro estado. Segundo o pedido feito pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autor da ADI, pela Lei Complementar 123/2006 as empresas do Simples são sujeitas a uma alíquota única sobre a receita bruta mensal. A nova regra, ao impor a cobrança do ICMS sobre cada operação, ameaça a competitividade e a própria sobrevivência das pequenas empresas, conforme a entidade.

“A Constituição dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte”, afirmou o ministro Dias Toffoli em sua decisão.

Liminar

Liminar Nº 5.464 e 5.469 do S.T.F. concedida com base nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade; Convênio ICMS 93/2015, cláusula nona isenta empresa do Simples Nacional.

O ministro entendeu ser o caso de concessão da liminar em razão do perigo da demora, uma vez que a norma questionada coloca em risco as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples. Citando o pedido feito pela OAB, o ministro afirma que a norma ameaça o funcionamento dessas empresas ao impor custos burocráticos e financeiros, encarecer seus produtos e dificultar o cumprimento de obrigações assessórias.

A decisão (leia a íntegra) deve ser submetida a referendo do Plenário do STF.



ADI 5.469

O relator observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto de questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.

Segundo a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei complementar (artigo 146 da Constituição).

Entre outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para estas operações – uma para aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota partilha para o estado de origem, a terceira diferencial de alíquota partilha para o estado de destino e a quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP). E aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo por completo qualquer segurança jurídica”.

Informações para Operação Interestadual para empresas inscritas no Simples Nacional.

A receita continua com a regra para validação do Grupo de ICMS Interestadual, como sugestão, é possivel suprimir esse grupo utilizando na configuração fiscal dos produtos o CSOSN 400 - Não tributada pelo Simples Nacional; substituindo o CSOSN 102 ou 101 e informando em informações adicionais da Nfe a frase "Liminar Nº 5.464 e 5.469 do S.T.F. concedida com base nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade; Convênio ICMS 93/2015, cláusula nona isenta empresa do Simples Nacional" , neste caso é preciso validar essa alteração com seu contador.